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【裁判要旨】 

商標法意義上的使用行為是指能夠區(qū)分商品或服務來源，易使公眾對商品或服務來源產生混淆的使用行為。不能用于識別商品和服務來源，僅具有功能性形狀的商標，并不是商標法保護的對象。 

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【案情簡介】 

第6281188號注冊商標、第G1051626號注冊商標、第6281379號注冊商標的注冊人均為蘋果公司（APPLEINC.），核定使用的商品為第9類，上述商標均在有效期內。 

被告人楊某某于2013年2月起分別雇傭了其余被告人對收購回來的手機進行翻新組裝后再拿到市場進行銷售。2014年7月，公安人員將上述被告人抓獲并現場繳獲4S型手機133部、返回鍵380個，手機液晶顯示屏31個、手機后蓋10個、手機液晶架35個以及銷售賬單14張。 

法院認為，對于繳獲的133部手機，雖然繳獲的手機上顯示了與第G1051626號注冊商標相同的商標，但第G1051626號注冊商標不具有區(qū)分商品來源的作用，因此，蘋果公司對其的使用并不屬于商標性使用。同時，繳獲的手機開機后在開機畫面上會顯示""的標識，公眾會因此而對商品的來源產生混淆，誤認為該商品與蘋果公司有關聯，因此，認定被告人在繳獲的133部手機中使用了與第6281379號注冊商標相同的商標。 

據此，法院認定上述被告人未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成假冒注冊商標罪并分別判處刑罰。 

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【法官點評】 

商標法保護的是可以起到識別商品和服務來源，從而能夠承載商譽的標志。能夠體現區(qū)分商品或服務來源的功能，易使公眾對商品或服務來源產生混淆的使用，均應認定為注冊商標的使用行為。反之，若商標僅系基于實現一定的功能而設置的按鍵，本身并不具有區(qū)分商品來源的作用，對其的使用則并不屬于商標法意義上的使用，不能得到商標法的保護。 

本案中，第G1051626號注冊商標系手機的功能按鍵，是基于實現一定的功能而設置的按鍵，商標本身并不具有區(qū)分商品來源的作用，因此，蘋果公司對其的使用并不屬于商標性使用。雖然繳獲的手機上顯示了與第G1051626號注冊商標相同的商標，但基于上述理由，不能認定繳獲的手機上使用該商標屬于在同一種商品上使用同一種商標的行為。然而，繳獲的手機開機后在開機畫面上會顯示""的標識，而公眾在對手機的使用過程中一定會有開機的步驟，公眾在使用手機的過程中一定會看見開機畫面中顯示的""標識，從而對商品的來源產生混淆，誤認為該商品與蘋果公司有關聯，甚至會對商品的質量、性能產生較高的期待，換言之，雖然被告人是在開機后才使用""標識，但由于仍會對公眾起到標識商品來源的作用，因此，該種對商標的使用方式仍然應被認定為商標意義上的“使用”行為。